Economie et Politique - Revue marxiste d'économie

La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, contient un ensemble de mesures qui vise à déréglementer de nombreux domaines de l’économie et du droit.

A l’heure où nous écrivons, le texte contenant près de 300 articles vient d’être définitivement adopté par l’Assemblée nationale et est en attente de publication pour entrer en vigueur. L’objet de ce dossier est de présenter les grandes tendances de cette nouvelle étape dans la déconstruction du droit du travail et de combattre certaines idées reçues !

La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, contient un ensemble de mesures qui vise à déréglementer de nombreux domaines de l’économie et du droit. Le texte, qualifié de fourre-tout par de nombreux commentateurs, semble manquer à première vue de cohérence générale. Et pourtant, les dispositions de la loi ont bel et bien un fil conducteur : elles obéissent à une logique purement libérale et participent d’une tendance générale à la réduction des droits et des dépenses publiques. De nombreux pans du droit social sont concernés : réforme du conseil de prud’hommes, de l’épargne salariale, du licenciement, travail du dimanche, etc.

Cette nouvelle réforme du droit du travail, qui s’inscrit parfaitement dans le prolongement du pacte de responsabilité et du crédit d’impôt compétitivité emploi (CICE) dont on peine encore à trouver les effets positifs sur la croissance, est un texte fondamentalement idéologique. En effet, préside l’idée selon laquelle le droit du travail constitue un frein à l’emploi qu’il convient de lever. Le texte s’inscrit alors dans un processus de « simplification » qui est, en fait, un processus de diminution déguisée des droits. Enfin, la réforme fait une place toujours plus grande à la négociation (notamment collective) au détriment de la loi, sous couvert du principe selon lequel « ce qui est négocié est juste ».

Le texte se décline autour de trois « chapitres » : « Libérer (l’activité) », « Investir », « Travailler ». Il s’agit en réalité de libérer les entreprises des prétendues contraintes du droit du travail, de privilégier la rémunération en produits financiers au détriment du salaire, de réduire la capacité des salariés de se défendre notamment face aux licenciements.

A l’heure où nous écrivons, le texte contenant près de 300 articles vient d’être définitivement adopté par l’Assemblée nationale et est en attente de publication pour entrer en vigueur. L’objet de ce dossier est de présenter les grandes tendances de cette nouvelle étape dans la déconstruction du droit du travail et de combattre certaines idées reçues !

I- « Libérer » l’employeur …

A- … des aléas du conseil de prud’hommes

Les conseils de prud’hommes (CPH) ont été créées par la loi du 18 mars 1806 afin de régler par la conciliation et, à défaut, par jugement, les litiges survenus entre patrons et ouvriers dans les ateliers. Il s’agit d’une juridiction où siègent, en nombre pair, des juges non professionnels représentant les salariés et les employeurs. Les conseillers étaient à l’origine élus au suffrage universel. Mais une première réforme intervenue fin 2014 a prévu un nouveau mode de désignation des conseillers prud’hommes en fonction de l’audience réalisée par les organisations syndicales et patronales. Il s’agit d’une mesure de pure économie, l’État n’ayant plus à supporter le coût d’une élection.

La seconde réforme d’ampleur est à l’œuvre. Naturellement discutée au ministère de la Justice, puis au ministère du Travail, c’est finalement le ministère de l’Économie qui, à travers la loi Macron, prévoit la réforme des CPH. Pour rappel, la loi a pour objectif de « simplifier les règles qui entravent l’activité économique ». Il n’y a donc qu’un pas pour considérer que la justice prud’homale constitue une entrave, le patronat n’ayant de cesse de rappeler que les aléas qui pèsent sur la procédure prud’homale constituent un frein à l’embauche.

Postulat du gouvernement, les CPH sont malades. D’une part, les délais de jugement sont beaucoup trop longs. Si ce constat fait l’unanimité, il n’est dû qu’à l’absence de moyens suffisants pour permettre à la juridiction de fonctionner. D’autre part, le taux moyen d’appel qui mettrait en cause la qualité des décisions prud’homales serait de 65 % et le taux d’infirmation en appel serait de 71 %, contre 30 % en moyenne dans les autres domaines, prend soin de nous rappeler la communication du ministère ! En réalité, ce n’est qu’en raison du principe de l’unicité de l’instance qui oblige à regrouper les demandes découlant du contrat dans la même instance, ce qui conduit à formuler des chefs de demande très différents. Dès lors, un jugement peut être infirmé en appel sur un élément mineur du dossier. Aussi, le taux d’infirmation partielle est de 49,1%¹. Mais qui dit infirmation partielle dit confirmation partielle. Ce qu’il faut prendre en compte, c’est le taux d’infirmation totale qui est seulement de 21, 4 %² alors que le taux de confirmation totale est de 29,5 %³ !

La réforme prévoit alors notamment :

- de professionnaliser les conseillers prud’homaux en les soumettant à une formation initiale obligatoire de ... 5 jours (le conseiller prud’homal dont il sera estimé qu’il n’a pas rempli des nouvelles obligations de formation dans un délai fixé par décret sera considéré comme démissionnaire), à des obligations déontologiques et à un pouvoir disciplinaire renforcé (les conseillers prud’homaux sont donc désormais considérés comme des salariés soumis au pouvoir disciplinaire d’un employeur et le terme de « faute disciplinaire » est introduit pour qualifier tout manquement grave) ;

- d’écarter les conseillers prud’homaux pour leur substituer un véritable juge professionnel par la possibilité d’un renvoi direct en départage (le nouveau bureau « de conciliation et d’orientation » pourra demander qu’une affaire soit renvoyée directement en formation de départage soit par accord des parties, soit en cas de partage du bureau, caractérisant ainsi une entorse au principe du jugement par les pairs) ;

- des formations restreintes de jugement (expéditif) composées d’un conseiller employeur et d’un conseiller salarié devant statuer dans un délai de trois mois (délai extrêmement court qui entraînera énormément de renvois pour cause de contradictoire non respecté et qui n’est donc pas de nature à raccourcir la durée de la procédure⁴ ) ;

- de nouveaux modes de règlements alternatifs des litiges, auparavant fermés en droit du travail : la médiation et la procédure participative. Ainsi, les parties pourront convenir d’une procédure autre que les prud’hommes pour solder leurs différends, sous condition d’un accord unanime. Ce mécanisme dit de procédure participative permet de s’exonérer de la loi et des accords collectifs, du moment qu’employeurs et salariés règlent leurs litiges par convention de gré à gré !

B- … de la justice pénale du travail

Le délit d’entrave est le fait pour un employeur de porter atteinte à l’exercice du droit syndical, à la mise en place des instances de représentation du personnel ou à l’exercice de des missions des représentants du personnel. Ce délit d’entrave, incrimination pénale, est puni d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 euros.

Le nouveau texte ne supprime pas les peines d’emprisonnement pour les atteintes à la constitution des instances et les atteintes au statut protecteur des représentants du personnel, mais il les supprime pour les atteintes au fonctionnement régulier des instances qui donneront désormais lieu à une simple amende, dont le montant n’aura de surcroît rien de bien dissuasif (7 500 euros).

Pour rappel, le fonctionnement des instances représentatives du personnel est la traduction du droit de valeur constitutionnel (art. 8 du Préambule de la Constitution de 1946) selon lequel : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. »

Par ailleurs, rien ne démontre que les peines de prison seraient susceptibles de dissuader l’investissement de sociétés étrangères en France. En revanche, ce qui est certain, c’est qu’une telle mesure permettrait aux entreprises, françaises comme étrangères, d’entraver librement le fonctionnement des instances représentatives du personnel, en provisionnant simplement leur risque.

A noter

Dans le même sens, la peine de prison est supprimée en cas de non-établissement et non-présentation du bilan social au comité d’entreprise dans les entreprises d’au moins 300 salariés. La peine d’amende encourue est réévaluée de 3 750 € à 7 500 €.

II- Investir … dans les produits financiers plutôt que dans les salaires

L’épargne regroupe sous un même terme un ensemble de dispositifs variés. Elle comprend aussi bien des dispositifs dits de partage du profit, appelés aussi rémunération variable collective -à savoir l'intéressement et la participation- que des dispositifs d'épargne, tel le plan d'épargne entreprise (PEE), qui permet aux salariés d'épargner dans le cadre de leur entreprise sur différents supports ou placements plus ou moins risqués, notamment l'actionnariat salarié.

L'épargne salariale qui est principalement présentée comme un dispositif de partage du profit constitue surtout un dispositif de capitalisation financière en entreprise.

L’épargne salariale est au cœur du titre « Investir » de la loi « Macron ». Il est prévu :

- de développer les mécanismes d’intéressement et de participation au sein des PME de moins de 50 salariés ;

- de soumettre les sommes à un forfait social⁵ réduit selon le cas à 0 ou 8 % (pour les entreprises de moins de 50 salariés) ou 16 % (pour les plans qui se dirigent vers le financement des PME) ;

- d’harmoniser et simplifier le régime de l’intéressement et de la participation : les dates limites de versement des primes de participation et d’intéressement seront alignées ainsi que les modalités de mise en place des différents dispositifs d’épargne salariale (un PERCO pourrait être mis en place par ratification aux deux tiers des salariés, même en l’absence de délégué syndical ou de comité d’entreprise) ;

A noter

Au lieu que les sommes soient, comme actuellement, versées aux salariés n'ayant pas exprimé leur choix sur l'affectation de la prime d'intéressement, la loi prévoit de calquer le régime de l'intéressement sur celui de la participation. Concrètement, les sommes résultant de l'intéressement iront s'inscrire sur le plan d'épargne d'entreprise (s'il en existe un dans l'entreprise). Les salariés confrontés à cette situation devront obligatoirement réagir sous un délai de 3 mois pour débloquer ces sommes (pour les droits attribués entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 2017).

- d’encourager les modalités d’alimentation de l’épargne salariale : les salariés qui ne bénéficient pas d’un compte épargne temps (CET) auront la possibilité de « sacrifier » 10 jours de congés non pris sur un PERCO, contre 5 jusqu’à présent (ce seuil de 10 jours est actuellement réservé aux versements issus d’un CET) ;

- encourager la distribution gratuite d’actions par un allègement significatif des cotisations sociales (la cotisation patronale spécifique fixée aujourd’hui à 30 % est réduite à 20 % et ne sera exigible qu’une fois les actions acquises et non à la date de l’attribution) afin « d’associer plus largement les salariés au destin de leur entreprise » !

Sous couvert de vouloir développer l’épargne au profit des entreprises, le projet accentue le développement d’une forme de rémunération du travail alternative au salaire. Dit autrement, le gel global des salaires est aujourd’hui échangé contre une redistribution individualisée des dividendes (s’il en reste). En effet, ces dispositifs viennent en concurrence avec le salaire et rendent la rémunération des salariés aléatoire en fonction du profit des entreprises, tout en affaiblissant la protection sociale à travers les importantes exonérations de cotisations sociales, sans qu’aucune contrepartie ne soit exigée de la part des entreprises.

Faut-il rappeler que le mode normal de rémunération, c’est le salaire. Les salariés ont droit à une rémunération de leur travail, fonction de la durée de leur travail. Or, l’épargne salariale fait dépendre la rémunération des résultats financiers de l’entreprise. Cette modalité de rémunération transfère dès lors une partie du risque entrepreneurial sur les salariés. De plus, ce système de rémunération multiplie les inégalités en précarisant toujours plus. En effet, la durée de présence des salariés étant prise en compte, les salariés en CDD, salariés malades, femmes enceintes sont pénalisés voire exclus. Il faudrait au contraire privilégier un partage de la valeur ajoutée au profit des salaires et une taxation de ces dispositifs d’épargne afin de renforcer les régimes de Sécurité sociale. L’exonération à outrance de l’épargne salariale affecte à terme la protection sociale en général, mais aussi les politiques publiques. De plus, les mêmes causes produisant les mêmes effets, ces sommes ne rentrent pas dans l’assiette de cotisations sociale : elles ne concourent pas au calcul des indemnités journalières, ni à celui de la retraite ou des indemnités chômage.

Par ailleurs, l’actionnariat salarié n’est assurément pas un moyen efficace de peser sur la gestion des entreprises au vu des expériences existantes. Il est avant tout conçu comme un outil de motivation et d’adhésion aux objectifs des directions, d’acculturation des salariés aux mécanismes financiers et, enfin, comme moyen de stabiliser le capital des entreprises. Le pouvoir des salariés dans l’entreprise s’exerce par d’autres moyens, au travers des instances de représentation collective que sont le comité d’entreprise, le CHSCT et les organisations syndicales.

Sans proscrire le recours à une rémunération complémentaire du travail, mais qui ne doit jamais se substituer à la rémunération juste du salarié, il aurait été plus utile d’améliorer les dispositifs existants. L’épargne salariale nécessite un contrôle par les représentants des salariés pour que celle-ci ne reste pas un instrument à la disposition des employeurs et que son affection participe à des investissements socialement et écologiquement responsables, ainsi qu’à la création d’emploi, afin de sortir l’épargne salariale d’une logique purement financière.

III- Travailler …

A-… pour être licencié à moindre coût

Régression sociale sans commune mesure, le projet de loi intègre de nouvelles attaques en matière de licenciement. L’imprévisibilité de ce contentieux et les droits trop importants des salariés seraient évidemment la cause du chômage ! Dès lors, le projet prévoit l’encadrement des dommages et intérêts que l’employeur peut être condamné à verser au salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, interdisant la réparation intégrale du préjudice subi par le salarié. Ce faisant, les conseillers prud’hommes se voient retirer leur office de juge dans l’appréciation des dommages causés par le licenciement. Rappelons-le, la réparation intégrale du préjudice aujourd’hui en application permet d’apprécier les dommages du licenciement selon la situation de chaque salarié, son âge, ses qualifications, l’atteinte portée à sa santé ou à son parcours professionnel, ses risques de ne pas retrouver un emploi équivalent, etc. Ces nouvelles dispositions visent à déterminer à l’avance ce que coûtera le licenciement injustifié pour mieux le provisionner voire l’assurer. Autrement dit, le projet facilite une violation programmée des règles du droit du licenciement par les employeurs.

Il convient alors de rappeler que le postulat selon lequel faciliter les licenciements permettrait de sécuriser les emplois et de réduire le chômage n’a rien de scientifique. C’est une position idéologique et libérale, qui ramène les salariés et l’emploi au rang de variable d’ajustement financier.

La loi Macron instaure donc des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse⁶, minimales et maximales, fonction de l’ancienneté et de l’effectif de l’entreprise, exprimées en mois de salaire. Ce qui permettra aux grandes sociétés de créer des filiales à effectifs réduits pour échapper aux coûts des licenciements.

	Effectif de l'entreprise
Ancienneté du salarié	Moins de 20 salariés	Entre 20 et 299 salariés	A partir de 300 salariés
- moins de 2 ans	Maximum 3 mois	Maximum 4 mois	Maximum 4 mois
- entre 2 et moins de 10 ans	Minimum 2 mois Maximum 6 mois	Minimum 4 mois Maximum 10 mois	Minimum 6 mois Maximum 12 mois
- 10 ans et plus	Minimum 2 mois Maximum 12 mois	Minimum 4 mois Maximum 20 mois	Minimum 6 mois Maximum 27 mois

Attention : Depuis que nous avons écrit ces lignes, le Conseil constitutionnel a censuré l’article 266 de la loi Macron qui prévoyait un plafonnement des indemnités en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Les juges constitutionnels ont estimé que la différence de traitement selon la taille de l’entreprise méconnaissait le principe d’égalité devant la loi (C.constit., n° 2015-715 DC, 05 août 2015). Toutefois, le ministre de l'Économie a annoncé son souhait « d'adapter le dispositif aux éléments juridiques soulevés par le Conseil constitutionnel et permettre de parachever la réforme des prud'hommes mise en œuvre par le présent texte. » La vigilance reste de mise…

D’autres dispositions retiennent l’attention en matière de licenciement économique collectif. La loi Macron permet à l’employeur, en modifiant l’article L.1233-5 du Code du travail, de moduler unilatéralement le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements en les fixant « à un niveau inférieur à celui de l’entreprise ». Autrement dit, il est possible de moduler la zone qui sera concernée par le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) dans le cadre d’une procédure de licenciement économique. Si une entreprise possède deux établissements, le PSE peut s'appliquer soit à l'entreprise dans son ensemble et donc aux deux établissements, soit à l'un des deux. Plus cette zone est réduite et plus l'employeur peut cibler les personnes. La subjectivité prendrait ainsi le pas sur l'objectivité intrinsèque du droit du licenciement économique.

Autre exemple de réduction des droits des salariés en matière de licenciement économique, la loi Macron permet également le licenciement sans retour et sans indemnités des salariés pour lesquels le tribunal administratif aurait annulé la décision de validation ou d’homologation du plan de licenciement pour insuffisance de motivation de la DIRECCTE.

B- … le dimanche et en soirée

La loi prévoit de nouvelles formes de dérogations au principe du repos dominical :

- le nombre de dérogations municipales est augmenté de 5 à 12 dimanches par an ;

- sont créées de nouvelles zones dans lesquelles le travail tous les dimanches sera autorisé : zones touristiques où il existe une affluence particulièrement importante de touristes ; zones commerciales caractérisées par une offre commerciale et une demande potentiellement particulièrement importantes; zones touristiques internationales caractérisées par un rayonnement international et une affluence exceptionnelle de touristes résidant hors de France, y compris certaines gares.

Par ailleurs, il est créé une nouvelle catégorie juridique en matière de temps de travail : le travail de soirée. Il s’agit du travail réalisé entre 21 heures et minuit qui, dès lors, ne constituera plus du travail de nuit. En pratique, le texte ouvre la possibilité de faire travailler des salariés entre 21 heures et minuit, pour l’heure dans les seules zones touristiques internationales, sans leur appliquer le régime plus favorable du travail de nuit.

Au-delà des critiques sur l’efficacité économique de ces dispositions, on relèvera que la technique retenue par le projet de loi pour « sécuriser » le recours au travail du dimanche et/ou de soirée, est bien connue. En effet, la loi autorise le travail dans ces nouvelles conditions lorsque les salariés sont « volontaires » et dès lors que l’employeur a obtenu un « accord collectif » en particulier sur les compensations salariales⁷. Mais le renvoi à la technique du volontariat et au consensus résultant de la négociation collective ne doit pourtant pas tromper le lecteur.

D’une part, il faut rappeler que le volontariat n’existe pas en droit du travail. Ce qui caractérise un contrat de travail est un « lien de subordination juridique permanent » et un lien de dépendance économique. Le Code du travail a été instauré pour protéger les salariés face au déséquilibre inhérent au contrat de travail. Dès lors, dans un contexte de chômage massif et dans les secteurs d’activité concernés où la précarité juridique (fort taux de contrats de travail à temps partiel, de CDD et d’intérimaires) et la précarité économique (faiblesse des rémunérations) sont légions, le salarié à qui l’employeur demandera de se porter volontaire pour travailler le dimanche et/ou en soirée ne sera pas en capacité de s’opposer.

D’autre part, c'est une erreur de dire que tout ce qui résulte de la négociation collective est juste pour les salariés, particulièrement lorsqu’il s’agit de négociations dérogatoires (inférieures à la loi) menées au niveau de l’entreprise ou de l’établissement. En effet, la réalité de la négociation dans les entreprises est toute autre dans la mesure où c’est toujours l’employeur qui est à l’origine du texte négocié et dans la mesure où le rapport de force entre syndicats et patronat est faussé par la technicité des sujets, l’absence d’information préalable à la négociation, le tout renforcé par le contexte de crise et de pénurie d’emploi. Au-delà, c’est l’architecture même du droit du travail qui est menacée. Ce dernier a été conçu, depuis ses débuts, comme un droit étatique, le Code du travail définissant un socle de droits que les employeurs, les salariés et leurs représentants ne pouvaient qu’améliorer. Ce schéma est alors bouleversé par la production de normes décentralisées et de plus en plus défavorables. Cette inversion dite de la hiérarchie des normes, n’est pourtant que source d’inégalités, de dumping social et de moindre protection des salariés.

Toutefois, le ministre de l’Économie défend cette idée de longue date. En août 2014, il plaidait pour "autoriser les entreprises et les branches, dans le cadre d'accords majoritaires, à déroger aux règles de temps de travail et de rémunérations". On sait par ailleurs que le gouvernement souhaite s’engager dans cette voie, en donnant plus de poids aux accords collectifs pour mieux déroger au droit du travail et les imposer aux salariés. Une réforme appelée de ses vœux par le patronat qui y voit à juste titre une source de flexibilité supplémentaire. Ce faisant, une commission⁸ nommée par le Premier ministre a été constituée et doit rendre ses travaux en septembre prochain. Siège dans cette commission, Antoine Lyon-Caen, co-auteur de l’ouvrage « Le travail et la loi » qui dénonce les lourdeurs du Code du travail, propose de fixer 50 grands principes fondamentaux pour régir le droit du travail et dont l’idée récurrente est de donner plus de place à la négociation collective.

Les conclusions sont connues d’avance …