Economie et Politique - Revue marxiste d'économie

Deux ans après la loi de sécurisation de l’emploi (1), quel bilan peut-on dresser de l’interprétation par les juges administratifs des nouvelles règles sur le licenciement pour motif économique ? (2) Telle était la question qui a guidé une recherche de plusieurs mois menée sur la base des premières décisions des juges administratifs et publiée dans la revue juridique de la CGT, Droit ouvrier (3). Il s’agissait dans le cadre du Colloque organisé par les députés du Front de Gauche à l’Assemblée nationale d’en présenter quelques enseignements, tout en la replaçant dans la problématique générale de la matinée du colloque, à savoir si et dans quelle mesure la loi de sécurisation de l’emploi avait brisé les voies de résistances des salariés soumis à une restructuration destructrice d’emplois.

éRappelons brièvement que la compétence reconnue au juge administratif résulte de l’intervention de l’autorité administrative (4). En effet, la procédure interne à l’entreprise n’est qu’une première étape dans l’élaboration du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) qui consiste soit en un processus exclusivement unilatéral, sous réserve de consulter les représentants élus des salariés, soit en un processus en partie négocié avec les syndicats représentatifs. Cette phase achevée, il revient à l’autorité administrative de contrôler la régularité de la procédure, soit en homologuant le document unilatéral élaboré par l’employeur, soit en validant l’accord contenant le PSE. Or, la légalité de cette décision peut être contestée devant le juge administratif, juge de la légalité des actes administratifs.

Que ce soit dans le cadre la procédure ou dans celui du procès, les salariés se trouvent désormais dans une situation fortement déséquilibrée, ou plus exactement les nouvelles dispositions ont aggravé les conditions d’un rapport de force qui n’était déjà pas favorable aux salariés. Plus qu’auparavant, les représentants des salariés sont là pour légitimer une décision sur laquelle ils n’ont aucune prise (I). Il y a donc tout lieu de vouloir résister juridiquement à la loi de sécurisation de l’emploi. Mais comment « redonner des yeux à la justice » (5) lorsque l’Etat s’allie aux employeurs qui suppriment des emplois (II) ?

Une représentation des salariés dévoyée

La loi de sécurisation de l’emploi n’emprunte pas simplement la sémantique du dialogue social. Elle en réalise le projet, plus sûrement que ne l’avait fait le gouvernement précédent. Et jamais les juges ne s’en étaient faits autant l’écho. On lit ainsi sous la plume des juges marseillais que l’intervention de l’administration vise à conforter le dialogue social (6). Cette mission serait même « l’un des objectifs fondamentaux de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi » et ferait de l’autorité administrative la « garante du dialogue social ».

Derrière la loi de sécurisation de l’emploi, c’est la conception des relations de travail portée traditionnellement par la gauche qui est aujourd’hui bouleversée. Il suffit d’écouter l’ancien Ministre Auroux et son désarroi pour saisir ce bouleversement (7). Que reste-t-il alors de son idée de faire du salarié un citoyen dans l’entreprise qui ne soit plus soumis à l’arbitraire patronal ?

Ce bouleversement a aujourd’hui un nom qui est aussi insidieux que le phénomène qu’il exprime : le « dialogue social ». Le concept de dialogue social n’est pas univoque et ne vise pas toujours la même réalité selon que l’on vise les relations entre interlocuteurs sociaux ou entre les interlocuteurs sociaux et les pouvoirs publics. La préférence donnée à ce concept – ou à celui de démocratie sociale – plutôt qu’à ceux de participation des travailleurs ou représentation collective des intérêts des salariés se veut le signe d’un changement de logique. L’heure serait au « consensus », au « dialogue responsable » et aux décisions « sures et efficaces économiquement », plutôt qu’au conflit et aux rapports de forces.

Il ne faut pas trop attendre pour ressentir un certain malaise à écouter ce « chant » lexical lorsque l’employeur décide de supprimer des emplois.

L’invocation du dialogue social comme objectif modifie le sens donné aux procédures de participation. À l’égard des pouvoirs publics, il occupe une fonction quasi-réglementaire de mise en œuvre des politiques sociales. À l’égard des entreprises, il est un instrument de légitimation du processus décisionnel, elle-même perçue comme un facteur d’efficacité économique. Dans l’ère du dialogue social, les représentants des salariés ont moins vocation à exprimer et à défendre les intérêts des salariés face à l’employeur, qu’à participer, avec d’autres acteurs, au processus de « sauvegarde de l’emploi ».

Autrement dit, le dialogue social modifie le sens donné au droit de participation des travailleurs et à l’utilité que celle-ci doit revêtir. Pour rappel, le principe de l’effet utile intéresse toutes les normes, qu’elles aient pour objet la mise en place d’une représentation des salariés, le fonctionnement des institutions chargées de cette représentation, ou bien encore l’exercice de leurs prérogatives. Il confère aux procédures de participation une dimension spatiale et temporelle qui garantit l’effectivité des droits de participation. Il apparaît de manière explicite à l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « les travailleurs ou leurs représentants doivent se voir garantir, aux niveaux appropriés, une information et une consultation en temps utile » (8).

La loi de sécurisation de l’emploi prend en compte cette exigence. Sur le versant spatial, les nouvelles règles maintiennent la consultation des comités d’établissement et du comité central d’entreprise (CCE). De même prévoient-elles, outre la consultation des CHSCT locaux, la possibilité de mettre en place une instance de coordination des CHSCT. Sur le versant temporel, la loi fixe des délais censés assurer aux représentants des salariés un délai suffisant pour examiner le projet de l’employeur et ses conséquences sociales. Cela étant, la loi est loin d’être satisfaisante de ce point de vue (9). Et il convient d’ajouter aujourd’hui que la loi Rebsamen relative au dialogue social n’a rien arrangé, bien au contraire !

Ainsi a-t-on pu remarquer que lorsque le licenciement concerne moins de cent salariés, l’instance de coordination ne peut être mise en place, car la durée reconnue pour l’expertise est la même que celle de la procédure dans son entier. Et en l’absence d’une telle instance, les expertises commandées par les différents CHSCT, pouvant durer quarante-cinq jours, ne leur laissent que quinze jours pour en prendre connaissance et rendre son avis, avant que le CCE et les comités d’établissement ne puissent à leur tour intervenir avant la fin du délai de deux mois (10).

Le contrôle du juge administratif est également justifié par la recherche de l’effet utile de la procédure menée avec les représentants des salariés. Le premier conseiller à la Cour administrative d’appel de Paris le reconnaît (11). À l’instar des juges du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, il estime que les irrégularités de procédure devant le comité d’entreprise n’ont à être sanctionnées que dans la mesure où « elles ont eu pour objet ou pour effet de priver les représentants des salariés de la possibilité de débattre, de faire des propositions et des suggestions et de rendre un avis sur le projet qui leur est soumis en toute connaissance de cause » (12). D’autres jugent encore que le délai d’examen suffisant constitue « une garantie tenant à l’effet utile du dialogue social » (13) ou qu’il est important que les membres du comité d’entreprise aient été mis en mesure « de délibérer et de rendre un avis en toute connaissance de cause » (14). Le Conseil d’Etat l’a lui-même rappelé. L’autorité administrative ne peut légalement accorder l’homologation demandée par l’employeur que si le comité a été à même d’émettre régulièrement un avis, d’une part sur l’opération projetée et ses modalités d’application et, d’autre part, sur le projet de licenciement collectif et le plan de sauvegarde de l’emploi. Cela suppose que l’employeur ait adressé au comité d’entreprise, avec la convocation à sa première réunion, ainsi que, le cas échéant, en réponse à des demandes exprimées par le comité, tous les éléments utiles pour qu’il formule ses deux avis en toute connaissance de cause (15).

Au-delà de considérations purement juridiques, ces décisions révèlent la manière dont les juges administratifs conçoivent le principe de l’effet utile guidant la procédure d’information et de consultation. Dans le cadre d’une restructuration, « les irrégularités commises lors de la procédure d’information et de consultation des IRP sont susceptibles d’entraîner l’annulation de la décision d’homologation du PSE dès lors que celles-ci ont pour effet d’empêcher leurs membres de délibérer et de rendre un avis en toute connaissance de cause » (16). Il ne suffit pas de constater l’écart à la règle ou « la violation d’une règle de procédure abstraitement, très « objectivement » substantielle » (17). Encore faut-il montrer que l’issue du processus décisionnel n’aurait pas été la même si l’irrégularité n’avait pas été commise. En premier lieu, la recherche de l’effet utile n’est donc pas une norme prescriptive, indiquant ce qu’il faut faire ou ne pas faire. Son impérativité porte moins sur l’action elle-même que sur la fin que poursuit cette action (18). Or, quelle est ici cette issue ? L’homologation ou non du document unilatéral élaboré par l’employeur ou la validation ou non de l’accord majoritaire. C’est en en effet en considération de cette issue que les juges se posent la question de savoir si cette dernière aurait été différente si les institutions représentatives avaient eu plus de temps, si elles avaient eu plus d’informations, si toutes avaient été consultées, etc. En second lieu, le dédoublement du processus décisionnel en deux phases agit sur le juge comme un prisme déformant. En effet, l’effet utile n’est plus apprécié directement au regard de la décision projetée par l’employeur, mais par rapport à la décision prise par l’autorité administrative, qui est une décision rendue sur une décision. Le point de vue adopté n’est donc plus le même ce qui donne au contrôle du juge un caractère fortement rétrospectif, si ce n’est carrément spéculatif (19).

Plus profondément, cette démarche traduit une évolution, voire un « changement de paradigme » (20). L’effet utile ne vise plus tant à garantir l’effectivité des droits de participation qu’à assurer l’efficacité du « dialogue social ». Autrement dit, l’utilité n’est plus appréciée au regard des procédures de participation reconnues aux seuls travailleurs, mais au regard du processus décisionnel d’élaboration du PSE. Il s’agit d’en mesurer l’efficacité et de s’assurer que les salariés ont eu l’occasion de s’exprimer et rendre un avis sur le projet de décision. Dans le premier cas, la finalité de participation des salariés est la défense des intérêts des salariés face à l’employeur. Dans le second cas, elle s’inscrit dans une perspective institutionnelle où l’employeur et les salariés concourent ensemble à prévenir les conséquences sociales des choix de gestion pris, dit-on, dans l’intérêt de l’entreprise. Cette conception qui a séduit un bon nombre des juridictions administratives n’est pas sans conséquence, car la légitimité procédurale conférée par le « dialogue social » au PSE est un ressort puissant pour cantonner le contrôle exercé par l’autorité administrative et le juge.

L’effet est donc celui-ci. Progressivement, le droit des restructurations et des licenciements pour motif économique n’est alors plus perçu comme un cadre imposé au pouvoir patronal et qui prend appui sur le système de représentation collective des salariés. Désormais, c’est directement le système de représentation des salariés, rebaptisé « dialogue social », qui est mis au service de l’intérêt de l’entreprise et de la défense de l’emploi (21). En effet, l’emploi est à la fois un point de cristallisation autour duquel se forge l’intérêt de l’entreprise et un objet des politiques sociales intéressant l’intérêt général. Ce bien commun est donc sous bonnes gardes : il est à la fois garanti par un compromis entre salariés et employeurs et soumis à un contrôle de la part des autorités publiques (22). Comment croire pourtant à l’assentiment des salariés lorsque leur action n’est guidée que par la peur de perdre leur emploi ? N’est-ce pas se berner – ou vouloir berner les travailleurs – que de tomber à ce point dans l’illusion procédurale de la participation et ignorer les rapports de forces dans lequel s’inscrit l’élaboration du PSE  (23) ? On comprend en définitive que le dialogue social s’inscrit très largement dans les thèses institutionnelles de l’entreprise ordonnée tout entière autour du pouvoir patronal qu’il sert à légitimer et à « sécuriser ». Voilà pourquoi la loi de sécurisation de l’emploi rend plus difficile de résister et de lutter. Non pas seulement en raison des délais plus courts qu’elle a instaurés. Mais aussi en raison de l’ambiguïté du rôle qu’elle fait jouer aux représentants des salariés.

Les cartes du jeu se découvrent plus tard, lors du procès. A ce moment-ci, les masques tombent et la polarité des intérêts réapparaît. Malheureusement, on s’aperçoit alors tristement que l’État social, dont on voulait croire qu’il était encore protecteur des salariés, n’est plus et que le plus souvent il agit aux côtés de l’employeur.

Une justice sociale enrayée

La DARES opère un suivi statistique du nombre de PSE homologués ou validés dont le nombre était en janvier 2015 de 961 (24). En 2013, l’organisme indique que 70 % des PSE résultaient de l’homologation intervenue à la suite d’un document unilatéral établi par l’employeur, 25 % de la validation d’un accord majoritaire et 5 % d’une procédure mixte (25). De son côté, la DGEFP a également dressé un bilan pour cette même période (26). Sur 416 dossiers déposés, 236 ont fait l’objet d’une décision, dont 23 refus. 35 % des cas, soit 145 dossiers, relèvent d’une procédure collective ; 79 % des entreprises soumises au droit commun du licenciement pour motif économique ont négocié (27), ce qui représente 214 cas (28).

Parmi les 236 décisions rendues par l’autorité administrative, plusieurs ont fait l’objet d’un recours devant les juges administratifs (29). Le bilan de la DGEFP se félicite du taux de recours particulièrement bas qui serait pour l’année 2013 de 6 % (14 recours) (30). Ce taux demeure encore inconnu pour l’année 2014. Les décisions rendues sont en nombre relativement limité et comptent essentiellement des décisions rendues en première et deuxième instance (31). Ainsi le panel étudié était composé de 17 jugements et 26 arrêts. 33 résultaient d’une contestation d’une décision d’homologation, 9 d’une décision de validation, une seule d’une procédure mixte (32). Seules 12 ont conduit à l’annulation de la décision prise par l’autorité administrative (soit 28 % du total) dont 9 étaient des homologations (soit 21 % du total).

 

	Validation	Homologation	Mixte
Jugements (TA)	4	13	0
Arrêts (CAA)	5	20	1
Total	9	33	1
%	21%	77%	2%
Annulation par les juges administratifs
Jugements (TA)	0	3	0
Arrêts (CAA)	2	6	1
Total	2	9	1
Taux d’annulation par les juges (en %)	22%	27,2%	100%

 

Un premier coup d’œil permet de relever qui sont les auteurs des actions menées devant les juges administratifs. Étant donné le faible taux de refus prononcé par les DIRECCTE, d’environ 10 %, on ne sera pas étonné de remarquer que, sur l’ensemble des arrêts et jugements étudiés, un seul seulement résulte du recours introduit par un employeur (33). Pour le reste, il s’agit d’actions menées par les salariés et leurs représentants. Bien que la décision s’adresse à l’employeur (34), les salariés sont les premiers à vouloir agir contre la décision de l’autorité administrative, car ils sont les premiers affectés par les licenciements. Le privilège du préalable présent en droit du travail reste inchangé ; ce sont aux salariés d’agir contre la décision qui leur cause du tort (35).

Une telle polarisation n’est pas nécessairement synonyme de partialité de la part des autorités publiques. Malgré tout, la configuration objective du contentieux renforce, à tout le moins, le sentiment d’une inclination bienveillante de l’Administration envers les choix de gestion pris par l’employeur.

La réforme du régime du PSE brouille l’identité de l’auteur de la décision. En effet, l’employeur ne peut plus in fine, décider seul, car il doit obtenir soit l’homologation, soit la validation. Réciproquement, l’Administration, si elle peut être invitée à discuter avec l’employeur, n’intervient que pour homologuer ou valider, la procédure d’élaboration et la détermination des mesures d’accompagnement, qui composent le PSE, sont pour l’essentiel entre les mains de l’employeur. Cette ambivalence donne une configuration particulière au contentieux étudié.

Il n’est pas étonnant dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir de constater que le Ministère du Travail soit partie à l’action. C’est la décision de ses services qui est contestée. À quelques exceptions près (36), ce dernier est le défendeur, agissant parfois seul (37), le plus souvent aux côtés de l’employeur (38). Une telle configuration, même inhérente au type de recours retenu, n’en marque pas moins une évolution importante dans le rôle joué par l’État dans les relations de travail. Car si l’histoire sociale et celle du droit du travail révèlent que l’État n’a jamais été absent du jeu des relations de travail, il conservait peu ou prou une position de surplomb. Or, le dispositif mis en place par la loi de sécurisation de l’emploi oblige l’Etat à prendre parti. Une fois le PSE homologué et/ou validé, il devient l’allié objectif de l’employeur, partie forte au contrat. On ne peut vraiment être étonné que des requérants aient critiqué le manque de neutralité de l’autorité administrative (39), car le symbole est fort et quelle que soit les intentions des DIRECCTE, un sacré coup se voit ainsi porté à la figure de l’État social et à l’idée d’un droit du travail qui serait toujours protecteur de la partie faible.

En d’autres termes, le transfert du contentieux des procédures de licenciement pour motif économique au juge administratif n’est pas une mesure d’ordre purement technique ou processuel. On ne peut pas faire l’impasse sur la vision politique de la loi de sécurisation de l’emploi selon laquelle la lutte contre le chômage passerait par un compromis entre les employeurs et les représentants des salariés. Pourtant l’étude quantitative autant que l’étude qualitative des décisions rendues par les juges du fond révèlent que l’antagonisme des intérêts demeure présent. Elle montre aussi qu’il est bien plus difficile d’établir un rapport de force suffisant pour combattre les décisions patronales destructrices d’emploi et faire prévaloir les intérêts des salariés. D’une part, il est aujourd’hui plus difficile en raison des délais de procédure et des délais d’action de construire ce rapport de force. D’autre part, la conception institutionnelle de l’entreprise et l’idéologie du dialogue social ont aujourd’hui la force de l’évidence. Elles imprègnent les esprits, même ceux des salariés, qui peuvent se laisser convaincre de la nécessité des destructions d’emplois ou séduire par des plans de départ volontaire. Tout ceci mine la combativité. C’est pourquoi il convient de ne rien sacrifier à commencer par une lutte des mots. Refuser l’expression de dialogue social pour lui préférer celle de droit des salariés à la participation, c’est commencer par marquer une rupture avec les politiques néolibérales. Tout ceci n’est évidemment qu’un début et constitue l’étape la plus facile. Reste le plus dur et sans doute le plus urgent : élaborer un droit du travail anticapitaliste. zzz

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(1) Pour une étude de la réforme, G. Couturier, « Un nouveau droit des (grands) licenciements collectifs », Dr Soc. 2013, p. 814.

(2) Lire déjà : M.-C. Sarrazin, « Les licenciements économiques collectifs sous le regard du juge administratif », RDT 2014, p. 614 ; F. Géa, « Le PSE sous l’empire de la loi relative à la sécurisation de l’emploi – à propos de quelques décisions récentes de juridictions administratives », RDT 2014, p. 549 ; « L’homologation du PSE : (premières) esquisses interprétatives », RDT 2014, p. 336 ; P. Morvan, note sous TA Paris 23 mai 2014, hôtel Lutétia, JCP S 2014.1365 ; Y. Tarasewicz, « L’insécurité juridique autour du PSE perdure », SSL 2014, p. 4 ; P. Bailly, « Les surprises du nouveau régime des licenciements économiques », SSL 2014, p. 12 ; « Le nouveau régime du PSE », SSL 23 février 2015, n° 1665 ; J. Krivine, « Négociation collective et PSE : les tontons flingueurs », Dr ouv. 2015, p. 239 ; J.-P. Mazaud, « Le nouveau régime du PSE : l’approche du juge administratif », Dr ouv. 2015, p. 246.

(3) J. Dirringer, M. Sweeney, « Les juges administratifs face au PSE », Dr Ouv. 2015, p. 378.

(4) A propos de la résurgence de l’habilitation administrative, cf. Y. Struillou, « Retour vers le futur, l’intervention du juge administratif dans le contentieux du licenciement économique », SSL 2013, n° 1592, p. 85.

(5) B. Bonvoisin/ N. Krief, Antisocial, 1980, Interpr. Trust

(6) CAA, Marseille, 15 avril 2014, SAS Call Expert Languedoc Roussillon, n°14MA00387.

(7) Interview filmée pour Médipart le 8 avril 2015, « Que reste-t-il du droit social ? », [http://www.mediapart.fr/journal/economie/080415/espace-de-travail-que-reste-t-il-du-droit-social].

(8) Ce principe est aussi exprimé à l’article 1^er §2 et 3 de la directive 2002/14.

(9) V. la controverse entre T. Pasquier et A. Teissier, « Faut-il caler le temps de la justice sur celui de l’entreprise ? », RDT 2014, p. 153.

(10) Y. Tarasewicz, « Les étapes procédurales de l’élaboration d’un PSE », SSL 2015, n° 1665, p. 31.

(11) F. Roussel, « Contenu du PSE et office du juge administratif », Dr soc. 2015, p. 221.

(12) TA Cergy-Pontoise, 4 juillet 2014, SKF, n°1402915, cité par F. Roussel, Dr soc. 2015, p. 221, spéc. p. 222 ; TA Paris, 30 décembre 2014, Barclays, n° 1421402/3, spéc. cons. 5.

(13) CAA Marseille, 1^er juillet 2014, Milonga, n°14MA01909.

(14) CAA Douai, 1^er juillet 2014, Filpac, n°14DA00728.

(15) CE, 22 juillet 2015, n° 385816, Heinz.

(16) CAA Douai, 17 juillet 2014, Filpac, n°14DA00728.

(17) F. Melleray, art. préc.

(18) Cf. A. Martinon, « L’utile en droit du travail », in B. Teyssié, Standards, principes et méthodes en droit du travail, Economica, 2011, p. 7.

(19) Sans doute quelque peu subjectif. En ce sens, F. Melleray, art. préc. Et G. Koubi, réf. préc.

(20) J.-B. Auby, « Irrégularités procédurales », Dr adm. 2012, n° 3 Repères 3. L’auteur y voit l’influence des droits européens. Selon le vice-président du Conseil d’État, « allant au-delà des irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme, [la] jurisprudence [Danthony] s’inscrit bien dans les pas de la réforme opérée par le législateur », cf. Intervention du 20 janvier 2012 lors du colloque organisé par le Conseil d’État sur le Rapport public 2011, sur le site internet du Conseil d’État.

(21) Cette évolution s’inscrit dans une transformation de la négociation collective dont la dimension se veut plus organisationnelle. Cf. A. Lyon-Caen, « L’emploi comme objet de négociation collective », Dr soc. 1998, p. 316 ; T. Katz, La négociation collective et l’emploi, LGDJ 2007, spéc. pp. 133 et 187 : l’emploi est présenté comme « un motif commun aux différentes parties de la négociation collective, reconnu par elles comme étant déterminant » ; « d’une fonction classique orientée vers l’amélioration des conditions de travail des salariés, la négociation collective se voit assigner une fonction de gestion tournée vers les conditions de production et de compétitivité ».

(22) On rappellera à cet égard l’exposé des motifs de la loi de sécurisation de l’emploi : « le premier [constat partagé] est l’urgence d’une mobilisation de tous pour développer l’emploi et lutter contre le chômage ». Il s’inscrit dans le cap fixé par le président de la République : « mobiliser les forces vives de notre pays vers des solutions nouvelles pour l’emploi. ». Du côté de l’Administration, celle-ci indique que « la mission de la DIRECCTE est celle d’un tiers de confiance, facilitateur du dialogue social au sein de l’entreprise, intervenant dans une posture de conseil auprès des partenaires sociaux. » : Secrétariat général pour la modernisation de l’action publique, « Mise en place de la procédure de validation/homologation des PSE », décembre 2013, p. 6.

(23) J. Dirringer, « Les voies d’une démocratie sociale et environnementale », Dr soc. 2015, p. 326. Ajoutons encore que l’approche du Conseil d’Etat cherche généralement à « sauver » la décision administrative, cf. B. Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’Etat, La Découverte, Gallimard, 2002

(24) < http://travail-emploi.gouv.fr/etudes-recherches-statistiques-de,76/statistiques,78/chomage,79/les-dispositifs-publics-d,2472/les-dispositifs-publics-d,13674.html>.

(25) DARES, Analyses, janvier 2015, n° 4, p. 9. Pour plus de clarté dans l’expression, nous ne viserons dans la suite de l’étude que les hypothèses d’homologation ou de validation, ce qui n’implique pas un déni de la décision mixte : l’Administration doit dans ce cas opérer le contrôle propre au document unilatéral pour ce qu’il comporte, et le contrôle restreint sur les matières de l’accord collectif.

(26) DGEFP, Rapport d’activité 2013 – Perspectives 2014, Publication du Ministère du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, 2014, p. 22 <https ://www.emploi.gouv.fr/files/files/DGEFP-rapport-activite-2013.pdf>. On notera que les chiffres cités par la DGEFP et ceux de la DARES connaissent un léger écart.

(27) C’est-à-dire en-dehors d’une procédure collective.

(28) L’écart entre les chiffres de la DARES et ceux du ministère peut s’expliquer par le fait que, parmi les entreprises qui ont ouvert des négociations, toutes ne sont pas parvenues à un accord.

(29) Pour rappel, le tribunal administratif dispose d’un délai de trois mois pour statuer, faute de quoi il est automatiquement dessaisi au profit de la cour administrative d’appel qui, elle-même, peut se voir dessaisir dans les mêmes délais à la faveur du Conseil d’État.

(30) Le contentieux étudié ne renseigne donc que très imparfaitement sur la réalité du contrôle des DIRECCTE. Les auteurs du rapport de la DGEFP attribuent les résultats constatés à l’élan du dialogue social. Évidemment, cette déduction est purement rhétorique, car les causes de ce faible taux de recours peuvent se trouver ailleurs : dans la brièveté des délais de recours ; dans l’existence d’un contrôle préalable exercé par l’autorité administrative, dans le temps d’appropriation des nouvelles règles par les représentants des salariés et leurs conseils, etc. Dire sans plus de précision laquelle de ces causes est première et déterminante ne peut être qu’une affirmation péremptoire et infondée.

(31) Le Conseil d’État n’a rendu que cinq décisions. Deux en 2014 : CE 21 février 2014, n° 374409 ; CE, 24 janvier 2014, n° 374163. Trois en 2015. CE, 22 juillet 2015, n° 385816, Heinz ; CE, 22 juillet 2015, n° 383481, AJII ; CE, 22 juillet 2015, n° 385668, Pages Jaunes.

(32) Les statistiques présentées prennent en compte chaque décision juridictionnelle, même lorsqu’elle se rapporte à une même décision administrative – un PSE qui aurait été contesté en première instance et en appel. Sur le panel étudié, cela concerne 5 contentieux. Le panel résulte d’un recueil de décisions auxquelles les auteurs ont pu accéder, il n’est pas exhaustif. En cela, le panel étudié ne donne qu’un aperçu du contentieux en la matière.

(33) CAA Nantes 3 février 2015, SICA Conserves, n°14NT02952. Cf. également, TA Orléans, 25 septembre 2014, SICA Conserves, n° 1402485.

(34) Le Conseil d’État a d’ailleurs précisé qu’il ne s’agissait pas d’un acte réglementaire. Cf. CE, 24 janvier 2014, n° 374163.

(35) En droit du travail, le privilège du préalable implique en effet que ce sont les salariés qui agissent pour contester les décisions de l’employeur applicable directement et exécutoire en elle-même. En réalité, ce principe trouve sa première énonciation dans la pensée d’Hauriou qui y voit le moyen d’asseoir l’autorité des décisions prises par l’Administration.

(36) CAA Versailles, 17 février 2015, Systèmes Moteurs (décision dans laquelle le Ministère s’est contenté d’adresser des observations), n°14VE03261 ; CAA Paris, 12 octobre 2014, Hôtel Lutetia, n°14PA02909 ; CAA Marseille, 14 avril 2014, SAS Call Expert, n°14MA00387.

(37) CAA Versailles, 16 septembre 2014, Heinz, n°14VE01826 ; CAA Versailles ; 30 septembre 2014, SKF, n°14VE0200 ; CAA Versailles, 30 septembre 2014, Sanofi, n°14VE02163 ; CAA Nantes 3 février 2015, SICA Conserves, n°14NT02952.

(38) CAA Versailles, 22 octobre 2014 Mory-Ducros, n°14VE02408 s. ; CAA Versailles, 24 juin 2014, Darty, n°14VE00884 ; CAA Douai, 3 juillet 2014, AJJIS, n°14DA00635 ; CAA Bordeaux, 30 juin 2014, IPL Atlantique, n°14BX01084 ; CAA Douai 17 juillet 2014, FILPAC, n°14DA00728 ; CAA Lyon 11 septembre 2014, UES ND Vrac Pulve, n°14LY01839 ; CAA Marseille 1er juillet 2014, SA Milonga, n°14MA01909 ; TA Paris, 30 décembre 2014, Barclays, n° 1421402/3 ; TA Nancy, 16 octobre 2014, BASF, n°14NC01417 ; CAA Paris, 12 mars 2015, France Télévisions, n°14PA05025 ; CAA Versailles, 22 octobre 2014, Astérion, n° 14 VE02351.

(39) Cf. notamment TA de Caen du 27 juillet 2014 (Avinov) : « les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu’en sollicitant la production de cette pièce, l’autorité administrative aurait, en perdant sa neutralité, favorisé l’entreprise au détriment des salariés et entaché la procédure d’une irrégularité ».