Economie et Politique - Revue marxiste d'économie

Un droit du licenciement économique a été érigé à partir de l’ordonnance de 1945 créant une autorisation  administrative  préalable, aujourd’hui disparue : le Conseil d’état avait jugé qu’elle ne devait s’appliquer qu’aux licenciements  liés à l’objectif de contrôle de l’emploi affiché par ce texte. Cette spécificité est aujourd’hui caractérisée par des dispositifs de contrôle ainsi que de prévention ou, à défaut, de reprise d’emploi, voire simplement d’activité, dont l’instrument principal est le reclassement, en tendant finalement à encadrer les destruction d’emploi. Quelle évolution du droit de l’emploi pour agir en amont ?

Etat des lieux du droit du licenciement économique

Ce régime a été subdivisé en trois procédures dépendant de l’effectif concerné :

‒ le licenciement individuel (1 licenciement envisagé) qui inscrit la prévention dans les droits du salarié, notamment le droit au reclassement préalable, mais dont le contrôle est restreint à l’éventualité  d’une contestation judiciaire a posteriori;

‒ le « petit » licenciement  collectif (2 à 9) permet un contrôle supplémentaire, mais souple, par la consultation préalable du CE et l’information a posteriori de l’autorité administrative ;

‒ le « grand » licenciement  collectif  (10 et plus) est la seule procédure instituant des possibilités de prévention et de contrôle véritablement contraignantes, parmi lesquelles l’expertise légale  du CE, le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), la possibilité d’une ac- tion judiciaire du CE ou des syndicats interdisant tout  licenciement jusqu’à présentation d’un PSE suffisant et l’intervention de l’autorité administrative tout au long de la procédure.

Du licenciement économique à la rupture économique : le cas des plans de départs volontaires

La jurisprudence a étendu l’application du régime à d’autres modes de rupture que le licenciement, dès lors qu’ils sont utilisés comme moyen de diminution ou de modification de la structure de l’effectif, à l’occasion de la pratique patronale des « plans de départs volontaires » (PDV) dans les années 1990.

Il existe aujourd’hui trois types de PDV, unilatéraux ou négociés, tous inclus dans le champ d’application des règles du licenciement économique :

‒ le PDV comme moyen d’éviter les licenciements  en libérant des postes de reclassement pour les salariés dont le licenciement est envisagé, qui pose le moins de difficultés puisqu’une procédure de licenciement économique est engagée ;

‒ le PDV préalable aux licenciements,  envisagés si le volontariat ne suffit pas, qui présente un risque de contournement  de la procédure de licenciement éco- nomique mais reste facilement assimilable puisque l’objectif de réduction d’effectif est affiché ;

‒ le PDV autonome, avec engagement  de ne procéder à aucun licenciement, pose plus de difficultés puisque le lien avec une cause économique n’est pas nécessairement exprimé ni manifeste (surtout lorsqu’il est affiché comme politique de mobilité professionnelle) et renforce l’image d’un départ librement choisi par un salarié nullement menacé.

Mais cette inclusion n’est que partielle. Elle vaut surtout pour la détermination de la procédure applicable. D’autres dispositifs restent au contraire réservés aux licenciements, tels que l’ordre des licenciements ou, concernant uniquement les PDV autonomes, le droit au reclassement préventif, qui n’imposeront donc que des mesures visant à favoriser la reprise d’emploi ou d’activité.

Enfin, la Convention de reclassement personnalisé (CRP), créée en 2005, a soulevé des difficultés similaires. En effet, la loi prévoit qu’elle substitue une rupture amiable au licenciement qui était envisagé. Elle est incluse dans la procédure, l’ordre des licenciements est ap- plicable, la justification économique de la rupture peut être contestée mais le droit au reclassement préventif ne court que pour la période antérieure à son acceptation, qui vaut en outre renonciation aux propositions déjà adressées. Autrement dit, la CRP marque un passage définitif en phase de reprise d’emploi ou d’activité dans le cadre de Pôle Emploi à l’exclusion du reclassement préventif à la charge de l’employeur.

Nouvelle illustration avec le cas de la rupture conventionnelle (2008-2011)

La loi du 25 juin 2008 (consécutive à l’ANI du 11 jan- vier 2008) créé la rupture conventionnelle et l’exclut expressément du champ des règles du licenciement économique. Autrement dit, elle est en quelque sorte une rupture pour cause inconnue excluant de lui attri- buer, ou même de rechercher, une cause économique et, contrairement aux PDV, les règles qui lui sont appli- cables excluent de lui donner une dimension collective ou économique : fondée sur le consentement, elle est strictement individuelle et personnelle.

En conséquence, le salarié concerné se trouve lésé des dispositifs attachés au licenciement économique et, à tout le moins, cela revient à laisser à la libre disposition de chaque salarié des dispositions d’ordre public et d’intérêt général. De plus,  l’employeur pourra conclure des ruptures conventionnelles  avec certains et en licencier d’autres, qui se trouveront lésés puisque  l’importance de leurs droits comme des possibilités de contrôle dépend du nombre de ruptures décomptées. Enfin, toute mesure des ruptures économiques est tenue en échec (causes d’entrées à Pôle Emploi, déclaration des mouvements de main-d’œuvre, information de l’autorité administrative ou, en interne, CE). Indépendamment de la fraude, dif- ficilement vérifiable, cette opacité de l’existence comme des causes et conditions de la rupture est intrinsèquement préjudiciable au fonctionnement des dispositifs de contrôle et préservation de l’emploi.

L’articulation des deux régimes a fait l’objet d’une instruction ministérielle du 23 mars 2010 à l’attention des autorités administratives  chargées de l’homologation indispensable à la validité d’une rupture convention- nelle. Un contrôle approfondi systématique est exclu et l’existence de difficultés économiques ou de suppressions d’emploi ne peut être en elle-même un motif de refus d’homologation. Mais un contrôle approfondi, voire un refus d’homologation, est possible en présence de deux circonstances cumulatives : un nombre  élevé de ruptures conventionnelles (l’instruction se réfère aux seuils de la procédure de licenciement, y compris en cumulant ruptures conventionnelles et licenciements économiques) ET un contexte économique difficile révélé à l’administration.

La Cour de cassation a récemment rendu son verdict : « lorsqu’elles ont une cause économique  et s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l’une  des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour dé- terminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l’employeur en matière de PSE » (Soc., 9 mars 2011, n°  10-11581). Dans cette affaire, l’employeur avait procédé à un plan de 9 licenciements fin 2008 puis diminué l’effectif de 47 salariés par ruptures conventionnelles jusqu’à mars 2009 ; un nouveau plan de 9 licenciements devait alors s’analyser en un projet de plus de 10 licenciements économiques conférant certaines attributions au CE et nécessitant l’élaboration d’un PSE. Il est à noter que sa portée pourrait être nuancée par ce cadre où la fraude intentionnelle était manifeste et que la décision ne porte pas sur la validité ou la qualification des ruptures conventionnelles conclues.